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丽江律师熊震原创——公司顾问||如何让合同既具有专业水准,又得到各方的认可?
[更新:2018-02-13 09:44:33] [浏览:41次]

本公众号中的法律知识文章均为作者的个人观点,仅作为法律知识的分享和交流,不能作为正式的法律意见使用。鉴于法律事务的复杂性和专业性,对于每一个具体的个案,是不能简单的套用法条和法律知识的。如果有实际的法律需要,建议携带相关资料向专业人士当面咨询和洽谈。

作者简介:熊震,丽江律师,西南政法大学法学学士,云南大学法学硕士,政协丽江市第四届委员会委员,丽江市古城区第四届人民代表大会代表,云南省检察院省级人民监督员,2015年完成挪威奥斯陆大学一年期硕士交换项目,专注于立足丽江本地的投融资和企业商事服务,个人微信号shengeidashi,个人博客丽江律师熊震。

题记:起草和审核一个合同并不难,难的是起草和审核的合同能够得到本方当事人、对方律师和其他各方当事人的认可。好的合同就如好的宴席,从规格、上菜、口味、佐料、配菜都为当事人量身定制,恰到好处。

1 审时度势,听懂当事人内心的声音。

正如厨师要明确今天吃几人餐、什么口味、正餐还是家常菜,如果不明确当事人的真正需求,那么律师做出来的“饭菜”不仅不会让当事人满意,甚至会有“宴席”不欢而散或者“勉强下咽”然后进医院抢救的风险,所以,正确理解合同的目的和客户的真实意图是草拟合同或者审核合同的前提。无论这份合同是商战之后的乘胜追击之作,抑或是初次合作的试探性接触,乃至是为了企业的上市、融资等其他目的而服务,都需要律师审时度势的达到当事人的目的,为其创设恰到好处的权利与义务。

特别是当律师作为法律顾问来进行合同审核、草拟时,切勿仅仅把自己当做一个合同审核专员或者合同范本资料库管理员。往往企业在支付企业法律顾问费用时是参照企业副总待遇标准的,所以企业希望其法律顾问在进行草拟、审核合同等公司法律业务时能起到一个懂法律和管理的副总经理的作用。因而,在草拟、审核合同时,法律顾问应当提前做好准备工作,要了解公司的产品、生产线、经营模式,要了解企业的架构,要了解企业历史和行业前景以及竞争情况,要了解合同相对方的背景和此份合同的意义及目的,从而能够尽量从经营者的角度出发提供企业法律顾问意见。

2 主体的适格和履约的能力就像忌口和买单能力,必须提前确认。

主体是否适格、是否具有履行合同义务的能力、是否具有履行合同的风险此类问题的查明,不仅是履行合同的必备工作,也是为之后法律风险规避乃至诉讼提供保障。就如同吃饭也有提前的注意事项:忌口要明确,双方的买单能力要明确,否则大家轻则吃不到一起,重则吃到霸王餐麻烦不断。

民法通则第85条:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。”作为律师为企业审核、草拟合同,不仅要如上文所述一样审核各方当事人的主体资格是否适格、合同是否能依法成立,更要在这一过程中查明各方是否具有履行合同的能力(比如是否是能够独立承担过民事责任的分支机构、是否合同标的的重要资产已负有债权等等),进而将合同签订成立后无法履行的风险规避到最小。

同时,律师也应该结合具体的情况和当事人,设立针对性的违约条款,是否需要抵押、是否需要公证、违约责任如何承担等等都要从实际出发,提前做好准备。

3 注意补充修订合同中的技术性条款,这是合同的调味料,不起眼,但决定了成败和水平。

合同中的技术性条款包括合同的生效条件、合同的解除方法、合同的争议解决方式、合同的文本数量、文字效力、合同的管辖法院等等不涉及合同实质性内容的条款。这些条款虽然不影响合同的实质,但对合同的履行以及出现争议的解决确是至关重要。例如笔者近年在丽江执业时,便发现有一类对本地企业的诈骗便是在出售伪造的商业秘密合同的最后采取仲裁条款,使不重视合同的当事人直到收到仲裁通知时才发现短期内需要到北京或者上海参与仲裁。而商业秘密转让合同的证明本就困难,这类当事人连诉讼管辖都不重视,就更不用说保留合同履行的各项证据,从而使其在仲裁中维护自身权益的难度大大提高。

4 视情况将合并在一起的合同拆分,例如,要是各方当事人执意要吃一个借款、抵押、担保等等红汤火锅,那么律师也只好把每盘菜打理好,按正确的顺序依次给当事人下锅。

在存在多方当事人的复杂法律关系中,如果需要草拟合同,可以视情况将其拆分。比如,一个常见的借款项目中,会有借款人、出借人、担保人、反担保财产所有人等等相关方。如果将这些当事人的权利义务笼统的写在一个合同中,可能会出现表述不清、互相牵制的情况。笔者认为可以视这些相关方在合同中的不同作用,以及不同的合同法律性质,分别设计各相关方之间的合同并分别签署。比如,上述借款项目可以分别起草为:借款合同、担保合同、反担保合同。这样既使法律关系更加明晰,也避免了某一方面违约时对其它方面效力的影响。

5 合同的倾向性要相对的公平,否则就好像吃豆腐脑只上甜的,对方即使捏着鼻子吃了也没有下次了。最好看人数、看饭量,上的甜、咸适当。

合同的倾向性应合情理、合法律。合同的成立过程,也是几方谈判和博弈的过程,这个过程本来就不会绝对的公平,双方的的利益只能维持平衡。但是,公平总是相对的,律师应当综合全局,掌握好在项目中的利益平衡点,在达到己方目的、保障己方当事人利益的前提下,尽可能让各方当事人都能够接受。

6 范本就像买来的菜,必须洗洗炒炒再上桌,所以草拟合同可以审核修改后使用范本,但也不能拘泥于范本。

常规的合同起草,比如买卖合同、租赁合同等等,稍微修改范本,确实可以达到满意的效果,但大多数范本都比较简单,无法达到为客户量身定做的目的。比如一件抵押担保协议,反担保条款,合作经营协议等等属于合同法上的无名合同,就没有可以直接套用的范本。同时,对一类法律关系的合同范本应该认真修改,从而使其成为自己积累的合同范本。

7 切忌玩文字游戏和废话连篇。西红柿上撒些白糖叫雪盖火焰山并不能显示厨师的水平,把家常菜做好才是硬道理。

不要为了显得专业而玩弄文字。简洁、准确、全面的条文是专业性的直观体现。律师的工作和含金量体现在解决问题上,如何调度文字,使合同结构合理、简洁明了、逻辑自洽,是我们需要经常思考、研究的问题。

8 掌握君子协定和合同书的区别。先付钱再吃饭总有些忐忑,那么律师不妨和己方当事人一起推出试吃。

意向书其实就是个君子协定。常用于一个项目的开始,双方为进行一些初步的接触和解决一些程序性的事项而签署。当律师认为形成一个合同会阻挠当事人更广泛的选择,而不签订书面的文件又不能显示己方的诚意时,可以在意向书、备忘录、会议纪要等等君子协定类文书中选择。所以君子协定一般不设定违约责任条款,语气也相对虚拟,合同书中的约定比较刚性,多用陈叙性的语气书写。

9 合同的条款繁简取决于合同的目的,正如点菜时主食、主菜要有,甜点、饮料则要视情况。

合同法第十二条上对有名合同的条文设置相对简单,主要内容是:“当事人的名称或者姓名和住所;标题;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。”一份合同即可以短短不到一页纸,亦可厚厚一本,但是上述规定的内容则是必备的主干,至于条款的繁简,则应根据具体个案进行草拟。

量身定做的合同才能达到尽量高的法律服务质量,而笔者一向觉得,对法律服务的付费,应当根据服务质量而非服务时间。

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